El momento esperado del conservadurismo judicial

Un mes y tres días después del inesperado fallecimiento, el 13 de febrero de 2016, del juez de la Suprema Corte de Estados Unidos Antonin Scalia, el presidente Barack Obama nominó al juez Merrick Garland para reemplazarlo. Faltaban alrededor de nueve meses para las elecciones presidenciales, las cuales tendrían lugar el 8 de noviembre de ese año. No obstante, el líder republicano en el Senado, Mitch MacConnell, declaró que no sometería a consideración de ese órgano legislativo la nominación del presidente Obama con el criterio que la elección de un juez de la Suprema Corte no podía hacerse en un año electoral. Y así fue: la única vez en la historia de ese país que a un nominado a la Suprema Corte, que no hubiera renunciado a esa nominación durante el proceso, se le negaba la posibilidad de ser escuchado en el Senado.

En ese momento apenas comenzaban las primarias partidarias y Donald Trump no se visualizaba todavía como el seguro ganador de la candidatura presidencial de ese partido. Los republicanos albergaban la esperanza de recuperar la Casa Blanca y así nombrar un juez ideológicamente afín a quien es considerado por muchos como uno de los jueces más influentes del siglo XX, Antonin Scalia.

A los republicanos le salieron las cosas “a pedir de boca”. Trump ganó las elecciones y poco tiempo después de tomar posesión nominó al juez conservador Neil M. Gorsuch, quien asumió sus funciones el 10 de abril de 2017 luego de ser confirmado por el Senado con mayoría republicana. El año siguiente, tras el retiro de la Suprema Corte del juez de ideología centrista Anthony Kennedy, Trump tuvo la oportunidad de nominar y lograr la aprobación de otro juez conservador, Brett M. Kavanaugh. Y ahora, tras la muerte de Ruth Bader Ginsburg a menos de dos meses de las elecciones presidenciales de este año, Trump nominó a la jueza Amy Coney Barret, cuya nominación comenzó a conocerse prontamente en el Senado por decisión del mismo líder republicano MacConnell que le había negado igual oportunidad a Obama.

Antes de la muerte de Ginsburg, la Suprema Corte de Estados Unidos ya se inclinaba hacia el lado conservador con cinco jueces de esa ideología (John G. Roberts, Clarence Thomas, Samuel A. Alito, Neil M. Gorsuch y Brett M. Kavanaugh) contra cuatro jueces de ideología liberal (Ginsburg, Stephen G. Breyer, Elena Kagan y Sonia Sotomayor), aunque sorprendentemente el presidente de la corte John Roberts ha movido la balanza hacia el centro en algunos casos, papel de equilibrio que jugó durante mucho tiempo el juez Anthony Kennedy. Ahora, con la casi segura confirmación por parte del Senado de la jueza Barret, la Suprema Corte de Estados Unidos se moverá mucho más hacia la derecha con una distribución de seis jueces conservadores y tres jueces liberales.

La jueza Barret, quien trabajó como letrada del juez Scalia poco tiempo después de salir de la Escuela de Leyes de la Universidad de Notre Dame en 1997, viene con las credenciales de ser intelectualmente brillante, trabajadora y una exponente fiel de la filosofía jurídica conservadora. En efecto, ella es, como dijo en sus palabras en la Casa Blanca el día de su nominación, una discípula del juez Scalia, el articulador y mejor exponente del “originalismo” como método de interpretación constitucional.

Poniendo en contexto esta cuestión, desde mediados de los años cincuenta hasta principios de los años ochenta tuvo lugar una expansión significativa de nuevos derechos en una variedad de ámbitos a partir de una interpretación moral de corte liberal de la Constitución y de un “activismo judicial” que sacó de balance a los sectores conservadores. De hecho, los conservadores quedaron por un buen tiempo sin una filosofía judicial identificable ni en la academia ni en las cortes de justicia; a lo sumo invocaban la necesidad de respetar los mandatos de los órganos representativos para limitar el papel cada vez más expansivo que jugaba la Suprema Corte de Estados Unidos. Aunque el disgusto conservador comenzó con la decisión Brown v Board of Education en 1954 que dispuso la integración de negros y blancos en las escuelas del sur de Estados Unidos, el caso que provocó la ira mayor de ese sector fue Roe v Wade en 1973 cuya sentencia reconoció el aborto como un derecho fundamental de las mujeres. Muchas otras decisiones se sumaron a estas para profundizar la ira conservadora, lo que llevó al entones candidato presidencial.

Ronald Reagan en 1980 a plantear que uno de los más importantes objetivos del Partido Republicano era cambiar la composición de la Suprema Corte para poner fin al “activismo judicial” progresista. Este ha sido un largo proceso de cuatro décadas cuyo momento cumbre parece haberle llegado al movimiento conservador en Estados Unidos.

Mientras en el plano político los conservadores se propusieron nombrar jueces en todos los niveles de la justicia federal y estatal, en el ámbito del pensamiento jurídico se comenzó a articular el “originalismo” como filosofía constitucional cuyo predicamento es que la Constitución tiene el sentido que le dieron quienes la redactaron o -la versión de Scalía- el sentido que se le daba a los términos en la época en que esta fue adoptada. El corolario de este planteamiento es que los jueces no pueden introducir sus propias ideas morales y filosóficas o su visión sobre las políticas públicas en la interpretación de la Constitución. De esta manera, se niega la posibilidad de que se vayan construyendo, redefiniendo o expandiendo derechos que no estaban literalmente escritos en el texto constitucional o que no correspondan con el sentido que se le daba a este al momento de su ratificación.

Esta filosofía judicial, hoy dominante en la Suprema Corte, ha hecho posible revertir, total o parcialmente, muchas decisiones que fueron adoptadas durante las décadas de “activismo judicial” durante la cual se expandieron los derechos civiles, se profundizó el concepto de igualdad y se reconocieron las acciones positivas con miras a revertir las grandes desigualdades raciales y de género.

La inclusión de la jueza Coney Barret en la Suprema Corte representará una consolidación del “originalismo” como método de interpretación en la Suprema Corte y una consolidación del bloque conservador en esa alta corte. A partir de ahora, el sector liberal tiene el enorme desafío de repensar la cuestión constitucional ante una posición tan desventajosa en la Suprema Corte, lo cual debe pasar por la necesidad de reconsiderar muchos de los indudables excesos que se cometieron con métodos de interpretación tan abiertos que, sin lugar a dudas, pueden ser tan problemáticos como la interpretación cerrada de los exponentes del “originalismo”.

Flavio Darío Espinal

Abogado y profesor de Derecho Constitucional de la PUCMM. Es egresado de la Escuela de Derecho de esta universidad, con una maestría de la Universidad de Essex, Inglaterra, y un doctorado de la Universidad de Virginia, Estados Unidos. Socio gerente FDE Legal.